Måndag28.09.2020

Kontakt

Annonsera

Meny

Prenumerera på tidningen Fastighetsnytt

Till erbjudande

Sök

Transaktioner

LOU i fastighetstransaktioner

Publicerad: 26 Oktober 2012, 12:49

Joakim Laver och Nimrod Badur

Många kommunala bostadsbolag äger relativt sett stora markområden – i vissa fall ägs marken direkt av kommunen – med Kommunen avses således i denna artikel både kommunala bostadsbolag och kommuner som direkta fastighetsägare.


Krönika ur Fastighetsnytt nummer 5, 2012

Många kommunala bostadsbolag äger relativt sett stora markområden – i vissa fall ägs marken direkt av kommunen – med Kommunen avses således i denna artikel både kommunala bostadsbolag och kommuner som direkta fastighetsägare.

Vid exploateringsprojekt finns det ofta ett antal olika partskonstellationer och Kommunen intar en stor och viktig roll som samarbetspartner vid sådana exploateringar (oavsett om Kommunen själv är fastighetsägare i det relevanta området). Ofta sammanfaller de privata byggbolagens intressen av att bygga bostäder med Kommunens ambition att skapa fler bostäder. I flera fall har Kommunen även tagit över ännu ej färdigställda projekt som de kommersiella aktörerna av olika anledningar velat avstå från att slutföra. Vidare kan vi se att Kommunen i många fall säljer av markområden till privata aktörer för att frigöra kapital till nya investeringar (till exempel bygga nya bostäder eller underhåll av befintliga bestånd). För dessa ändamål kan vi idag se att Kommunen söker (eller redan har inlett) samarbeten med byggbolag och fastighetsbolag för att både frigöra kapital och för att exploatera och utveckla olika områden.

I samband med blandningen av aktörer, privata och kommunala, kan det uppstå svåra gränsdragningsfrågor kring lagen om offentlig upphandling (”LOU”) och annan konkurrensrättslig lagstiftning. Lagstiftningen är komplex och det är lätt gå fel. Beroende på syftet med exploateringarna är det värt att tänka en extra gång på hur affärerna struktureras för att de inte skall strida mot gällande lag, till exempel så att det inte resulterar i en otillåten direktupphandling eller förtäckt entreprenad. I denna artikel skall vi titta närmare på några av dessa frågor/risker, men som läsaren säkert är medveten om finns det fler frågor/risker att beakta och analysera i samband med att liknande affärer genomförs.

LOU
LOU är varken tillämplig på försäljning av fastighet, köp av fastighet eller hyra av fastighet. Däremot omfattas köp av byggentreprenader av LOU. Den avgörande frågan om en transaktion skall betraktas som en byggentreprenad som omfattas av LOU eller som ett köp eller hyra av fastighet som faller utanför lagens tillämpning är i de allra flesta fallen om och i vilken grad som den upphandlande myndigheten, i vårt fall Kommunen, påverkat utformningen av fastigheten. Om Kommunen lämnar anvisningar om hur en byggnad skall uppföras eller hur en befintlig byggnad skall rustas upp, för att sedan hyras av Kommunen kan det i själva verket röra sig om upphandling av byggentreprenad även om transaktionen betecknas som försäljning av fastighet eller hyra av fastighet med mera. Likaså riskerar en transaktion att betraktas som en byggentreprenad om en entreprenör, efter anvisningar från Kommunen, uppför en byggnad på egen mark, som sedan köps av Kommunen. Om inte dessa regler fanns skulle det vara för enkelt att, med stöd av undantagen för köp av fastighet respektive hyra av fastighet, kringgå LOU:s bestämmelser som föreskriver att byggentreprenader skall upphandlas.

Exempel 1
Kommunen äger en fastighet där det är tänkt att en byggnad skall uppföras med inslag av bostäder och lokaler. Kommunen vill av olika anledningar inte genomföra byggnationen och säljer därför fastigheten till en byggentreprenör som samtidigt åtar sig uppgiften att bygga bostäder och lokaler. Kommunen, som även kan tänka sig att efter färdigställandet hyra vissa av lokalerna i byggnaden, har sedan en länge en policy för hur bostäder/lokaler som byggs eller förhyrs av Kommunen skall vara utformade, till exempel vad avser miljökrav och standard. I samband med försäljningen av fastigheten kommer parterna därför överens om att den privata byggentreprenören skall iaktta och beakta Kommunens policy i så stor utsträckning som möjligt (särskilt för att efterkomma Kommunens önskemål/krav för de lokaler som Kommunen skall hyra). Kommunen vill till och med ha rätt att under byggnationen komma med förslag på hur bostäderna och lokalerna skall utformas för att säkerställa att policyn följs. För en beställare i en vanlig entreprenadsituation ter sig detta vara normala åtgärder vilka ofta regleras i avtalet parterna emellan.

Ovanstående exempel är dock en transaktion som riskerar att ses som en byggentreprenad och som Kommunen måste upphandla med iakttagande av LOU.

Möjlig lösning
Det är dock möjligt att genomföra transaktionen som beskrivits i exemplet ovan utan att det strider mot gällande lag, till exempel genom vissa relativt enkla ändringar i den tänkta strukturen och respektive parts åtaganden. Nedan ges exempel på en viss möjlig lösning, men det aktuella fallet avgör vilken lösning som passar bäst i just det fallet.

Kommunen kan paketera hela affären i ett aktiebolag, det vill säga fastigheten säljs in till ett nystartat aktiebolag. Bolaget, som fortfarande ägs av Kommunen upphandlar entreprenaden, med iakttagande av LOU:s regler och utformar byggnaden i enlighet med sina önskemål. Senast i samband med upphandlingen undertecknas ett villkorat aktieöverlåtelseavtal mellan Kommunen och köparen (den privata aktören) avseende samtliga aktier i bolaget. Tillträdet till aktierna, det vill säga förvärvets fullbordan, kan då vara villkorat av att byggnationen är färdigställd i enlighet med den upphandlade entreprenaden, som alltså upphandlats enligt LOU. I de fall där Kommunen avser hyra lokaler i byggnaden efter färdigställandet, kan sådana hyresavtal undertecknas i samband med att det villkorade aktieöverlåtelseavtalet undertecknas. Att ingå hyresavtal strider inte, som nämnts ovan, mot LOU.

Exempel 2
Snarlika frågor/problem gör sig påminda i de fall där den privata aktören äger fastigheten och till exempel projekterat för att bygga bostadsrätter. Av olika anledningar vill markägaren inte fullfölja byggnationsplanerna utan kontaktar Kommunen för att efterhöra om det finns ett intresse av att ta över projektet. Markägaren har redan gjort vissa investeringar, till exempel lagt ned stora projekteringskostnader och kanske till och med påbörjat byggnationen i viss mening och detta skulle då komma Kommunen tillgodo vid förvärvet av fastigheten. Kommunen ser detta som ett ypperligt tillfälle att utöka sitt bestånd med nyproducerade bostäder (hyresrätter). Dock har Kommunen synpunkter på projekteringshandlingarna, den vill t.ex. ha fler 4:or och 5:or och inte lika många 1:or och 2:or som projekteringshandlingarna utvisar och en annorlunda standard i lägenheterna. Säljaren kvarstår, i detta fall, som entreprenör/byggherre för att slutföra den redan projekterade/påbörjade byggnationen och parterna kommer överens om att Kommunen, i ett senare skede, skall sätta sig ned tillsammans med entreprenören för att slutligt bestämma hur dessa frågor skall lösas på bästa sätt.

Möjlig lösning
LOU är som nämnts ovan inte tillämplig vid köp av fastighet. Men även i detta fall tangerar man gränsen för huruvida Kommunen påverkat utformningen av en byggnad (även om tanken är att det skall ske i ett senare skede). I det här fallet bör Kommunen antingen driva entreprenaden i ”egen” regi, dvs. upphandla en entreprenör som får till uppgift att färdigställa byggnationen på sätt som Kommunen önskar, eller avvakta med förvärvet till dess att byggnationen är färdigställd och därefter förvärva och i egen regi genomföra erforderliga önskvärda ändringar. I det senare fallet kan Kommunen dock inte uppnå avsedd indelning av lägenheterna men på det stora hela kan förvärvet ändock utgöra en god investering för Kommunen.

Avslutningsvis
Vi ser en allt större aktivitet från Kommuners sida och när tempot i affärerna skruvas upp är det lätt att glömma bort reglerna i LOU. Möjligen är de särskilda omständigheterna i en fastighetstransaktion så pass speciella och komplexa att parterna vid en första anblick inte anser eller ens tänker på att den kan omfattas av reglerna i LOU. Det kan därför vara en god idé att lägga extra energi på att sätta en struktur som är i enlighet med LOU (och, naturligtvis, som parterna känner sig nöjda med).

Joakim Laver,
Advokat och Partner, Hannes Snellman Attourneys
Nimrod Badur,
Advokat, Hannes Snellman Attourneys

Krönika ur Fastighetsnytt nummer 5, 2012

Dela artikeln:


Fastighetsnytt nyhetsbrev

Genom att skicka in mina uppgifter godkänner jag Bonnier Business Media AB:s (BBM) allmänna villkor. Jag har även tagit del av BBM:s personuppgiftspolicy.